Bedarfsprüfung für Apotheken: neue Rechtslage entspricht Judikatur des EuGH; zudem keine verfassungswidrige "Inländerdiskriminierung" innerhalb einer gerechtfertigten Übergangszeit

Ra 2016/10/0141 vom 29. März 2017

Nach dem Apothekengesetz (ApG) kann eine Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke nur unter der Voraussetzung erteilt werden, dass ein Bedarf an ihr besteht. Das ist u.a. nach § 10 Abs. 2 Z 3 ApG dann nicht der Fall, wenn durch die Neuerrichtung von einer der bestehenden umliegenden öffentlichen Apotheke weniger als 5 500 Personen zu versorgen sein werden. Gleiches gilt grundsätzlich auch im Verfahren über die Erweiterung eines Standortes einer bestehenden Apotheke.

Im konkreten Fall hatte das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich dem Antrag des Mitbeteiligten auf Erweiterung des Standortes seiner Apotheke mit näherer Maßgabe stattgegeben. Seiner Entscheidung hatte es die Ansicht zugrunde gelegt, dass vor dem Hintergrund der Judikatur des EuGH (in den Rechtssachen C-367/12, "Sokoll-Seebacher", und C-634/15, "Sokoll-Seebacher II") ein Bedarf als gegeben anzusehen sei, wenn keiner der anderen Tatbestände des § 10 Abs. 2 ApG (also § 10 Abs. 2 Z 1 und Z 2 ApG) erfüllt sei. Um eine verfassungsrechtlich verpönte "Inländerdiskriminierung" zu vermeiden, sei die Bedarfsprüfung anhand der weiterhin zu versorgenden Personen nach § 10 Abs. 2 Z 3 ApG auch bei Sachverhalten ohne Auslandsbezug (und damit auch im konkreten Fall) nicht anzuwenden.

Der VwGH teilte diese Ansicht nicht:

Aus der Rechtsprechung des EuGH geht hervor, dass dieser nicht etwa die Prüfung des Bedarfs an einer neu zu errichtenden Apotheke als solche als unionrechtswidrig erachtet, sondern lediglich die "allgemeine" Zugrundelegung einer unveränderlich festgelegten Zahl von "weiterhin zu versorgenden Personen". Aus dem Urteil des EuGH vom 19. Juli 2012, C-470/11, lässt sich eine unmittelbare Anwendung dieser Aussagen auf den vorliegenden Fall allerdings - anders als das  Landesverwaltungsgericht angenommen hatte - nicht ableiten. 

Zudem liegt keine verfassungswidrige "Inländerdiskriminierung" vor: Mit der Novelle BGBl. I Nr. 103/2016 wurde nämlich - innerhalb einer gerechtfertigten Übergangszeit im Sinne der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (etwa im Erkenntnis vom 6. Oktober 2011, G 41/10) - die vom EuGH geforderte Flexibilität bei der Prüfung des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke hergestellt.