Keine Dienstgeberbeitragspflicht für nicht wesentlich beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer einer Rechtsanwälte-GmbH

Ra 2015/15/0064 vom 26. Jänner 2017

Streitpunkt dieses Revisionsfalles war die Frage, ob die nicht wesentlich beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführer einer Rechtsanwälte-GmbH Dienstnehmer im Sinne des § 41 Abs. 2 Familienlastenausgleichsgesetz 1967 (FLAG) sind und daher für diese ein Dienstgeberbeitrag zu leisten ist.

Das wäre nur dann der Fall, wenn die nicht wesentlich beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführer in einem Dienstverhältnis zur GmbH stünden. Ein Dienstverhältnis hat aber die Weisungsgebundenheit zur Voraussetzung Bei leitenden Angestellten reicht es zwar aus, wenn sich die Weisungsgebundenheit auf die grundsätzliche Erfüllung der Leitungsaufgaben beschränkt. Es ist aber dennoch erforderlich, dass der Arbeitgeber (die GmbH) durch individuell-konkrete Anordnungen das Tätigwerden des Dienstnehmers beeinflussen kann. Rechtsanwälte üben die Funktion als Geschäftsführer der Rechtsanwälte-GmbH in der Regel nicht als Dienstnehmer aus.

Für Zeiträume ab 2010 ist zu berücksichtigen, dass - aufgrund einer Änderung der Rechtslage - auch "freie Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG" als Dienstnehmer im Sinne des § 41 Abs. 2 FLAG gelten und daher zur Dienstgeberbeitragspflicht führen. Wie der VwGH nunmehr entschieden hat, bezieht sich der Verweis in § 41 Abs. 2 FLAG nicht nur auf die abstrakte Beschreibung der freien Dienstnehmer in § 4 Abs. 4 erster Teilsatz ASVG, sondern auf die Bestimmung des § 4 Abs. 4 ASVG zur Gänze. Das bedeutet, dass sich der Verweis auch auf die im zweiten Teilsatz enthaltenen Ausnahmebestimmungen bezieht. Nach § 4 Abs 4 lit. c ASVG sind etwa jene Tätigkeiten ausgenommen, die eine Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe (z.B. zur Rechtsanwaltskammer) begründen. Damit werden die nicht wesentlich beteiligten Geschäftsführer, die Rechtsanwälte sind, auch ab 2010 nicht von der Pflicht zum Dienstgeberbeitrag erfasst (Gleiches gilt für die Kommunalsteuer, so das Erkenntnis des VwGH vom 26. Jänner 2017, Ro 2016/15/0022).