Wertpapierhandel ohne Bankenkonzession

Der Vorstand einer Aktiengesellschaft (hier: ein konzessioniertes Wertpapierdienstleistungsunternehmen; im Folgenden: Unternehmen) wurde von der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) bestraft (Geldstrafe in der Höhe von € 10.000,--), weil das Unternehmen im Zeitraum vom 10. Mai 2004 bis 29. Dezember 2005 gewerblich ohne die erforderliche (Bank-)Konzession den Handel mit Wertpapieren im eigenen Namen und auf eigene Rechnung betrieben hat. Die FMA stellte fest, es seien in diesem Zeitraum insgesamt 73 einzelne Kauftransaktionen und 62 einzelne Verkaufstransaktionen erfolgt, dabei habe das Unternehmen Gewinne in der Höhe von rund € 200.000,-- erzielt. Die Behaltedauer habe nur wenige Wochen, in einem Fall nur einen Tag betragen.

Da eine Berufung gegen diesen Strafbescheid an den UVS erfolglos blieb, wandte sich der Vorstand mit Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof.

Nach § 98 (1) Bankwesengesetz (BWG) begeht eine Verwaltungsübertretung, wer Bankgeschäfte ohne die erforderliche Berechtigung betreibt. Da das Unternehmen über keine Bankenkonzession verfügt, hatte der Verwaltungsgerichtshof zu prüfen, ob die genannten Transaktionen als Bankgeschäfte im Sinne des § 1 KWG anzusehen sind. "Bankgeschäfte" sind die dort aufgezählten Tätigkeiten, soweit sie gewerblich durchgeführt werden. Nach Absatz 1 Z 7 lit. e ist der Handel auf eigene oder fremde Rechnung mit Wertpapieren eine solche Tätigkeit, sofern der Handel nicht für das Privatvermögen erfolgt.

Gewerblich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt. Die Nachhaltigkeit der getätigten An- und Verkäufe war ohne weiteres zu bejahen. In der Beschwerde wurde versucht, mit Hinweisen auf das Steuerrecht der Union die Bewertung der Gewerblichkeit als unionsrechtlich unzulässig erscheinen zu lassen. Es folgt aber aus dem unionsrechtlichen Mehrwertsteuer-Regime nicht, dass der An- und Verkauf von Wertpapieren in keinem Fall als "gewerbsmäßig" im Sinn des Umsatzsteuergesetzes qualifiziert werden dürfte.

Ein Handel mit Wertpapieren ist dann zu bejahen, wenn kein "Erwerb von Beteiligungen" bzw. keine "Veranlagung" erfolgt. Gegen eine Beteiligung sprach, dass die hier in Rede stehenden Wertpapiere dem Umlauf- und nicht dem Anlagevermögen zugeordnet wurden. Der Einwand, die raschen Verkäufe der Aktien seien durch Kursschwankungen (steigende Kurse) hervorgerufen worden, die die Strategie des Unternehmens durchkreuzt hätten und daher das Abstoßen der ursprünglich in Beteiligungsabsicht erworbenen Aktien erfordert hätten, vermochte nicht zu erklären, weshalb die Wertpapiere ungeachtet der angeblichen Beteiligungsabsicht nicht dem Anlagevermögen zugeschrieben wurden. Vielmehr hat das Unternehmen eine Strategie verfolgt, bei der zwangsläufig (und nach eigener Aussage bereits eingeplant) bei steigenden Aktienkursen ein Verkauf von zuvor zu günstigeren Konditionen erworbenen Aktienpaketen erfolgen sollte. Eine (für eine Beteiligung sprechende) Aufsichtsratstätigkeit wurde nur in einem Fall ausgeübt.

Der Erwerb erfolgte nicht für ein "Privatvermögen". Diese gesetzliche Ausnahme ist bei Gesellschaften, bei denen nach der Rechtsform (hier: Aktiengesellschaft) ein Erwerb für das Privatvermögen nicht in Betracht kommt, nicht anwendbar. Der Erwerb von Aktien ist keine der in der Rechtsprechung angenommenen Ausnahmen, in denen auch bei juristischen Personen im Einkommensteuerrecht eine Zuordnung zum Privatvermögen in Betracht kommt.

Da der Verwaltungsgerichtshof schließlich auch die vorgetragenen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 1 Abs. 1 Z 7 BWG nicht geteilt hat, blieb die Beschwerde gegen die ausgesprochene Verwaltungsstrafe erfolglos.

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