Verwaltungsgerichtshof hebt Regulierungsmaßnahmen gegenüber der Telekom Austria als unzureichend auf

Mit Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 4. Juli 2008 wurde festgestellt, dass die Telekom Austria TA AG (in der Folge: "TA") auf dem "Markt für breitbandigen Zugang auf Vorleistungsebene" über beträchtliche Marktmacht verfügt. Dafür sieht das Telekommunikationsgesetz vor, dass einem solchen Unternehmen spezifische Verpflichtungen auferlegt werden. Hier unterschied die Regulierungsbehörde zwischen einem Versorgungsgebiet 1 (namentlich aufgezählte Hauptverteiler in Ballungszentren) und dem Gebiet 2 (übriges Österreich). Bezüglich des Gebietes 2 wurde der TA eine Vielzahl von Verpflichtungen auferlegt. Folgende Maßnahmen sah die Telekom-Control-Kommission aus ökonomischer Sicht als geeignet an, die in Gebiet 2 festgestellten Wettbewerbsprobleme zu beseitigen:

• Zugangsverpflichtung (Zugang zu Netzeinrichtungen und Netzfunktionen)
• Gleichbehandlungsverpflichtung einschließlich der Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Standardangebots inklusive Verpflichtung zur quartalsweisen Lieferung von diesbezüglich einschlägigen Kennzahlen
• Verpflichtung zur Entgeltkontrolle und Kostenrechnung für den Zugang.

Den wettbewerblichen Defiziten am gesamten verfahrensgegenständlichen Markt (Gebiet 1 und 2) sollte durch Auferlegung getrennter Buchführung begegnet werden.

Gegen diesen Bescheid erhoben mehrere Telekommunikationsunternehmen (darunter Tele2 Telecommunication GmbH und Hutchison 3G Austria GmbH) Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Sie wenden sich gegen die von der Regulierungsbehörde vorgenommene geographische Segmentierung des Marktes, die dazu führe, dass in Gebiet 1 keine wirksame Regulierung erfolge, obwohl auch hinsichtlich dieses Gebiets die marktbeherrschende Stellung der TA festgestellt worden sei.

Der Verwaltungsgerichtshof sah die Verpflichtung,
den Zugang nur in den Versorgungsgebieten außerhalb der Ballungszentren (Gebiet 2) bereitzustellen, solange auf dem Markt inklusive TA insgesamt mindestens drei "große" Betreiber wirtschaftlich und rechtlich selbstständig tätig sind,
als inhaltlich nicht ausreichend bestimmt an. "Große" Betreiber seien nach Auffassung der Behörde jene Betreiber mit einem Marktanteil von zumindest 1 %. Die Höhe dieses Marktanteils kann aber nur durch ein Ermittlungsverfahren (etwa durch Einholung eines Sachverständigengutachtens) festgestellt werden; die im Bescheid auferlegte Verpflichtung könnte somit nicht vollstreckt werden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits mehrfach klargestellt, dass die Feststellung, ein Unternehmen verfüge über beträchtliche Marktmacht, ohne damit die Auferlegung geeigneter Verpflichtungen zu verbinden, nicht mit dem Gesetz vereinbar ist. Die Behörde hat beim Gebiet 1 nicht schlüssig begründet, warum die Auferlegung der Verpflichtung zur getrennten Buchführung allein - ohne Hinzutreten weiterer spezifischer Verpflichtungen - geeignet sei, den Wettbewerbsproblemen, die sich aus dem Fehlen effektiven Wettbewerbs infolge beträchtlicher Marktmacht eines einzelnen Unternehmens auf dem gesamten - nationalen - Markt ergeben, effektiv zu begegnen.

Die vorgenommene geographische Unterteilung ist weder mit den innerstaatlichen, noch mit den gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen vereinbar. Solange der Markt in geographischer Hinsicht das gesamte Bundesgebiet umfasst und solange auf diesem (bundesweiten) Markt ein Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt, also kein effektiver Wettbewerb besteht, solange sind von der Behörde bundesweit effektive Regulierungsmaßnahmen vorzunehmen. Dies schließt zwar nicht eine regionale Differenzierung per se aus, wohl aber eine Differenzierung derart, dass in Teilen des Marktes keine geeigneten Verpflichtungen auferlegt werden.

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